El próximo 22 de agosto entra en vigor el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, el mismo que modifica el reglamento de la Ley de Tercerización, de modo tal que, se limita la utilización de esta figura en las actividades que conformen el núcleo de negocio de las empresas. En este sentido, se estaría generando una limitación y privación de derechos a las empresas, afectando así el crecimiento de estas, así como también, el desarrollo económico.
En este contexto, nuestra constitución política contempla la libertad empresarial, bajo los siguientes artículos:
Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
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·Artículo 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Ahora bien, no podemos perder de vista que la tercerización es un mecanismo por el cual una empresa principal contrata a otras empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
En ese contexto, la principal modificación realizada se encuentra en el artículo 2° del Decreto Supremo antes mencionado, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 2.- Ámbito de la tercerización. - El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento.
Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.
No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.”
En base al artículo antes citado, resalta el hecho de haber incluido una prohibición de esta figura, siendo que se incluye el concepto “núcleo del negocio”. Ante lo cual surge la interrogante ¿Qué es el núcleo del negocio?
Este es el punto donde se abre una ventana a través de la cual surgen diversas interpretaciones y lecturas, toda vez que, la norma define el “núcleo del negocio” de la siguiente manera:
El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa, pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. (…)”.
En mi opinión, la tercerización es una figura que le permite a las empresas lograr eficiencias y por ende, mejor posicionamiento en el mercado, así como también el fomento de las micro y pequeñas empresas. Ahora bien, si el fin de este Decreto es reconducir la tercerización al desarrollo de actividades netamente especializadas y basadas en ciertos requisitos, pues este no es el mejor camino, por el contrario, se genera un impacto negativo en la medida que las empresas tendrían que asumir de manera directa partes de su proceso productivo, lo cual podría generar mayores costos y disminución de eficiencias. Asimismo, también generará un impacto en las empresas tercerizadoras, ya que se produciría una disminución en la demanda de sus servicios, la misma que se reflejaría en los trabajadores.
Como se puede observar, estas modificaciones no solo vulneran una serie de derechos, sino que, además, afectan el crecimiento económico que tanto necesita el país considerando la actual coyuntura.
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